综合案例丨全额判赔100万元！广告落地页作为汇编作品及广告语依据反法保护的认定
——南京慧和建筑技术有限公司与无锡五季建筑科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案
一、汇编作品系汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品。本案中，从慧和公司主张权利的广告落地页的构成要素来看，该广告页系慧和公司结合实际数据，融入其享有专利权的外观设计，同时结合文字、图片等作品或作品的片段以及不属于作品的线条、色彩等综合编排而成，这些内容在选择、编排体例、排版装饰上具备总体的思路、体现整体的美感，形成了慧和公司作为创作者独特的创意和风格，体现了智力成果的特性，具有独创性，属于著作权法上的汇编作品。据此，五季公司未经著作权人慧和公司的许可，擅自使用了与慧和公司广告页高度重合的广告页进行宣传推广，侵犯了慧和公司享有的信息网络传播权。
二、经营者不得实施混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。慧和公司持续多年为“慧科技”以多种方式在广泛领域进行了大量的宣传，可以认定为具有一定的市场知名度，并能为公众所知悉。“第五个季节 The fifth season”系慧和公司针对产品特性、技术、商品价值等，并结合客户需求的独特理解而创作出的广告语。“第五个季节 The fifth season”经常与“慧科技”同时出现，并且处于相关公众较易发现和识别的显著位置。在第三方搜索平台搜索“第五个季节”、“慧科技”、“三恒”关键词，主要搜索结果都是与慧和公司相关产品和服务信息。因此“第五个季节 The fifth season”属于有一定影响的标识。五季公司与慧和公司系同业竞争者，其在官网、广告宣传中使用“五季 The fifth season”足以导致相关公众产生混淆，引人误认为二者之间存在特定联系，构成不正当竞争。三、关于赔偿金额。法院认为，五季公司虽陈述其典型工程案例的销售面积为其自称宣传的施工面积，但并未提交有效反证证明其实际施工量，其主张夸大宣传依据不足，本案中依据五季公司宣传的施工面积，采用销售单价*销售面积*销售利润率计算五季公司的获利，并综合考虑慧和公司知名度、五季公司的侵权范围及主观故意、五季公司同时兼具著作权侵权和不正当竞争的行为等因素，依法对原告慧和公司主张的100万元赔偿数额予以全额支持（包括合理维权费用）。
一审案号
| （2021）苏0114民初5567号 |
| 二审案号 | （2022）苏01民终13541号 |
案由
| 侵害著作权及不正当竞争纠纷 |
| 二审合议庭 | 审 判 长 卢 山 审 判 员 程 财 审 判 员 李文达 |
法官助理
| 井小莉
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| 书记员 | 付 迪 |
当事人
| 上诉人（原审被告）：无锡五季建筑科技有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区绣溪路58-35号3-4层。 法定代表人：施德友，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张雷，江苏千树律师事务所律师。 |
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被上诉人（原审原告）：南京慧和建筑技术有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区凤集大道15号16幢C区11栋102、202室。
法定代表人：金钟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡锋锋，江苏瑞途律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟坦，江苏瑞途律师事务所律师。 |
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| 一审裁判结果 | 一、无锡五季建筑科技有限公司于判决生效之日起立即停止使用并删除其官网及其他宣传中与“五季”及“The Fifth Season”相关内容以及在橙子建站中与南京慧和建筑技术有限公司今日头条广告页相同或近似的内容； 二、无锡五季建筑科技有限公司于判决生效之日起立即在其公司字号中停止使用“五季”字样； 三、无锡五季建筑科技有限公司于判决生效之日起十日内，向南京慧和建筑技术有限公司赔偿经济损失及合理维权费用共计100万元； 四、驳回南京慧和建筑技术有限公司的其他诉讼请求。 |
| 二审裁判结果 | 驳回上诉，维持原判。 |
二审裁判时间
| 二〇二三年二月一日 |
| 涉案法条 | 《中华人民共和国著作权法》第五十二条、第五十三条、第五十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条、第一百七十七条第一款第一项 |
裁判文书
上诉人（原审被告）：无锡五季建筑科技有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区绣溪路58-35号3-4层。
被上诉人（原审原告）：南京慧和建筑技术有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区凤集大道15号16幢C区11栋102、202室。
上诉人无锡五季建筑科技有限公司（以下简称五季公司）因与被上诉人南京慧和建筑技术有限公司（以下简称慧和公司）侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2021）苏0114民初5567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人五季公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回慧和公司的一审全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由慧和公司负担。
事实和理由：一、一审法院认定“第五个季节The Fifth Season”为有一定影响的标识，事实认定不清。在百度搜索输入“第五个季节The Fifth Season”，出现的结果根本就与双方均无关的内容。一审判决完全系其主观判断，且慧和公司投入广告时核心宣传的是“慧科技”，其核心商标也是“慧科技”，“第五个季节The Fifth Season”仅在涉及“慧科技”的部分宣传中出现。慧和公司在2020年10月才开始对外使用“第五个季节The Fifth Season”，截至2021年6月11日取证仅8个月不到。诚然慧和公司投入了大量广告费，但是能否已经达到让一般消费者认定“第五个季节”三恒系统产品只有慧和公司才有，并且稳定认为“第五个季节”“五季”等标识一定是慧和公司的产品，显然远远达不到认定“有一定影响”的标准。二、因慧和公司并非有一定影响力的企业，其“第五个季节”标识2020年10月才投入使用，五季公司在2021年2月成立，且“五季”标识与其有明显区别，并不构成不正当竞争。一审法院认定五季公司“具有攀附慧和公司的恶意”事实认定不清。三、慧和公司的企业字号为“慧和”，五季公司企业字号为“五季”，显然五季公司未侵犯慧和公司的字号，并不构成不正当竞争。慧和公司的企业名称或字号亦不属于有一定影响情形。四、一审法院采信慧和公司对于索赔金额的计算方式，未查明五季公司真实经营利润，依据公众号的夸大宣传认定一个不合理的赔偿金额，存在事实认定错误及滥用司法裁量权。五季公司仅是一家注册资本500万的初创公司，注册资本尚未实缴，参保员工仅13人，诚然五季公司在微信公众号中存在夸大宣传，但一审法院未审查，简单认定五季公司有1300万元的销售规模及400多万元利润。
慧和公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审法院认定“第五个季节The Fifth Season”为有一定影响力的标识，事实清楚，证据充分，不存在事实认定不清情形。1.慧和公司在全国范围内已经具有较高的知名度和影响力。慧和公司目前销售范围已遍布10省41市，仅2021年一年销售额共计4亿余元。慧和公司先后获得“培育独角兽企业”“南京市新兴产业重点推广应用新产品”“高新技术企业认证”等多项行业内有影响力荣誉与资质。慧和公司自2015年成立以来，持续在知名顶流媒体平台，如百度、今日头条、新浪、知乎、小红书等通过线上及线下相结合的方式在全国各大中心城市展开对主品牌“慧科技”广告宣传，仅2021年一年慧和公司为品牌宣传投入的各项费用就高达2040余万元，并在全国范围内开设众多体验店。2.“第五个季节The fifth season”属于已经具有一定影响的商业标识。慧和公司将“第五个季节The fifth season”在全国地域范围内进行推广，通过投入巨额费用的广告宣传，使相关公众对迅速熟知，也使其与慧和公司之间形成了稳定的对应关系。慧和公司在各大中心城市中心商圈、体验中心开业时、各大电台，都会突出将慧和公司主品牌“慧科技”与“第五个季节The fifth season”作为显著标识进行联名宣传，使得两者之间产生了紧密关联，知名度相互辐射，慧和公司已经积累了相当的品牌影响力。二、五季公司字号中使用“五季”与慧和公司具有一定影响的标识“第五个季节The fifth season”构成近似，会使相关公众误认为其产品或服务与慧和公司之间存在特定联系，已造成了混淆误认的结果，构成不正当竞争行为。1.“第五个季节The fifth season”与“五季The fifth season”构成近似，“五季”本身就是“第五个季节”的缩写，而“第五个季节The fifth season”属于具有一定影响的标识。五季公司在企业字号中突出使用“五季”的行为易导致相关公众的混淆和误认。2.在第三方搜索引擎平台将“第五个季节”“三恒”“慧科技”“第五个季节”作为关键词进行搜索，搜索结果均主要是慧和公司及产品信息相关的网页链接，可见通过广泛大量的宣传，“第五个季节”与慧和公司之间已经形成了稳定的对应关系，相关公众可以通过“第五个季节”这一具有一定影响的标识识别到慧和公司的产品和服务。三、关于赔偿金额，五季公司主动在其官方平台披露产品销售面积，结合行业内同类产品的平均单价、平均利润率来计算，五季公司的侵权获利远超慧和公司主张的赔偿金额，故原审法院认定的赔偿数额并无不当。
慧和公司向一审法院起诉请求：1.判令五季公司立即停止使用并删除侵犯慧和公司著作权及构成不正当竞争的内容；2.判令五季公司在其官网及《扬子晚报》上刊登致歉说明；3.判令五季公司赔偿经济损失及合理维权费用总计100万元；4.判令五季公司变更公司字号，停止在公司字号中使用“五季”；5.判令五季公司承担本案诉讼费用。
慧和公司主张其享有著作权的作品有二：1.慧和公司今日头条广告落地页整体构成汇编作品；2.慧和公司在官网的“零售业务”和“对公业务”中使用的广告宣传内容构成文字作品。慧和公司向本院提交了（2021）苏宁钟山证字第14051号公证书、网站制作参与人员劳动合同、外观设计专利证书。该组证据显示孙叶凡、王婷、李小龙均系慧和公司的员工。（一）与第一项作品的相关事实。（2021）苏宁钟山证字第14051号公证书载明，慧和公司在今日头条广告页面中涉及的内容，在王婷于2019年4月17日发送的“网站框架”的文件中、李小龙于2019年9月5日制作的“慧科技页面确认”PDF文件中均有所体现；慧和公司对涉案广告页面中的三恒系统控制面板显示屏产品的外观设计享有专利权，专利申请日为2020年12月28日。（二）与第二项作品的相关事实。根据（2021）苏宁钟山证字第14051号公证书载明的事实，慧和公司官网的“零售业务”包括“5大端口，全流程运营”“7大服务环节，无间断跟踪”“多角色分模块把关”“云服务中心”四部分，其中所使用的文字内容在王婷于2019年4月17日发送的“网站框架”文件中均有所载明；慧和公司官网的“对公业务”中包括“业务模式”“客户价值创造体系”等部分，其中所使用的文字内容，除“客户价值创造体系”部分，其余内容均在孙叶凡于2019年8月13日发送的“慧科技对公业务官网页面.doc”文件中有所载明。（一）慧和公司向一审法院提交了（2021）苏宁钟山证字第14052号公证书，根据该公证书载明的内容，将五季公司于“橙子建站”中所投放的广告页面与慧和公司今日头条广告落地页进行比对，两者在使用的图片、文字内容、排版布局等大部分重合，其中五季公司在其广告页顶部将慧和公司的品牌“慧科技”改为“五季”，“无温差的家”“无风感的家”“舒爽的家”“静谧的家”“数据可视化”版块完全一致，需指出的是，在“静谧的家”版块中含有“慧科技提醒您，室内噪音超过45分贝会影响睡眠和休息”的内容，在“数据可视化”版块中包含了慧和公司享有专利权的外观设计。（二）慧和公司向一审法院提交了（2021）苏宁钟山证字第8258号公证书，根据该公证书载明的内容，五季公司官网中的业务模式亦包括“零售业务”与“对公业务”两部分，其中零售业务模块与慧和公司官网的零售业务模块相比，同样由“5大端口，全流程运营”“7大服务环节，无间断跟踪”“多角色分模块把关”“云服务中心”四部分构成，并且其中所使用的文字内容，除将“慧科技严格把关从前端、中端及后端涉及到的7个重要环节”更改为“五季严格把关从前端、中端及后端涉及到的7个重要环节”外，其余文字内容与慧和公司完全一致；对公业务模块与慧和公司官网的对公业务模块相比，同样由“业务模式”“客户价值创造体系”等部分构成，并且其中使用的文字内容，除将“慧科技B2B业务，专注于为住宅、办公、教育医疗等多领域用户提供舒适、健康的室内环境解决方案”更改为“B2B业务，专注于为住宅、办公、教育医疗等多领域用户提供舒适、健康的室内环境解决方案”外，其余文字内容均与慧和公司完全一致。五季公司认为，慧和公司提交的上述公证书的申请时间为2021年6月11日，仅能证明五季公司当时的网站状态。五季公司向一审法院提交了（2021）苏昆证字第13375号公证书，该公证的公证时间为2021年10月28日，根据该公证书，五季公司的官网中已经删除了业务模式版块及该版块下的相关内容。此外，五季公司辩称，慧和公司所主张的“零售业务”和“对公业务”中使用的广告宣传内容不具有独创性，仅为思想概念，是逻辑自然发展结果，不构成著作权法意义上的“作品”，故慧和公司对此不享有著作权。三、与被诉不正当竞争行为及五季公司抗辩意见相关事实本案中，慧和公司主张五季公司构成不正当竞争的行为包括以下几项：1.五季公司使用“五季The Fifth Season”用于广告宣传构成不正当竞争行为；2.五季公司复制抄袭慧和公司今日头条广告页面构成不正当竞争行为；3.五季公司在其“零售业务”和“对公业务”网页直接完全复制抄袭慧和公司对应网页文字作品构成不正当竞争行为；4.五季公司在其官网中存在虚假宣传的不正当竞争行为。关于第一项不正当竞争行为，慧和公司主张，其公司“第五个季节The Fifth Season”属于有一定影响的商业标识，五季公司其官网上使用“五季The Fifth Season”进行宣传，与慧和公司“第五个季节The Fifth Season”构成近似，导致了实际的混淆结果。慧和公司就上述主张向一审法院提交了如下证据：1.2020年度及2021年度慧和公司及其各分公司与各网络平台、媒体等签订的广告宣传合同、慧和公司及“第五个季节The Fifth Season”部分宣传推广内容、慧和公司所获得的荣誉及相关认证资质。2.南京、上海、合肥、宁波、杭州的“第五个季节The Fifth Season”宣传的部分报道。该组证据拟证明慧和公司在百度、小红书、今日头条、知乎、新浪等多个平台进行宣传，慧和公司的品牌以及慧和公司的三恒系统产品取得了较高的知名度以及影响力，同时慧和公司主打的对外宣传用语“第五个季节The Fifth Season”亦通过宣传与推广取得了较大影响力，应当被认定为具有一定影响力的商业标识。五季公司对慧和公司所提交的上述证据的真实性予以认可，关联性不予认可，其质证意见如下：对于第一组证据，五季公司认为合同大多非慧和公司与第三方签订，且该组合同中的推广大多是针对“慧科技”，相关合同的签订内容并非慧和公司所主张五季公司的侵权内容；慧和公司与第三方的合同及其所述的各类推广的消费方式是预存式的消费，不能证明真实消费为何；该组证据对于“第五个季节”的推广大部分为案外人，并非慧和公司自身，推广涉及其他多个城市的“第五个季节”，大多并未提及“第五个季节”，与慧和公司没有关联，无法证明慧和公司的主张。对于第二组证据，慧和公司于2021年10月7日申请注册公告“第五个季节”，该组证据均系在2021年10月7日之前进行的宣传，且没有“The Fifth Season”的内容，再者南京、上海、合肥等城市的“第五个季节”并不等同于2021年10月7日注册公告的“第五个季节”，亦并非慧和公司的行为。一审法院对慧和公司提交的上述两组证据的真实性予以采信，结合慧和公司所提交的慧和公司与各地公司关系说明及各地公司工商登记信息、（2021）苏宁钟山证字第8258号公证书，可确认：1.慧和公司于2021年6月11日取证时，五季公司在其官网页面中，多处使用了“五季”“The Fifth Season”，并在其公司简介中载明“五季公司是一家以客户服务为核心驱动力，专注于提高细分市场专业度的三恒系统公司，以超行业的服务标准，共同打造健康、舒适、未来生活的‘第五个季节’”。2.在2020年-2021年期间，慧和公司及其子公司、全资控股公司及各分公司与案外人就其“慧科技”品牌宣传签订了多份广告宣传合同，推广方式包括软文推广、图文宣传、视频宣传、平面媒体宣传等；慧和公司在南京、宁波、南通等地开设旗舰店时所进行宣传的海报中、户外广告屏宣传的显著位置使用了“慧科技”及“第五个季节The Fifth Season”，在短视频、小红书、微信等平台，小区门闸、电梯、隧道口等广告宣传中均在显著位置使用了“慧科技”。3.慧和公司在对外开展的直播推广中使用了“慧科技”、“第五个季节The Fifth Season”。4.新民网、新浪网、腾讯家居等网页新闻在对慧和公司的宣传报道中大部分均使用了“慧科技”“第五个季节”。此外，慧和公司当庭陈述，其于2020年7月份开始使用“第五个季节The Fifth Season”广告语，对外使用开始于宁波分公司在2020年10月份开业时。慧和公司称“第五个季节The Fifth Season”广告语的设计及创意系希望通过运用三恒系统设备，创造出室内温度、湿度、含氧量能够维持人体舒适健康范围内的室内环境，无吹风、无噪音、无温差，即告别四季烦恼的“第五个季节The Fifth Season”，该广告语是慧和公司通过敏锐地捕捉到了消费者对人居体验的理想蓝图之后提出的关于健康舒适生活的一个具象化的表达，其本身具有较高的独创性。五季公司认为其不构成该项不正当竞争行为，辩称其在官网上使用的为“五季”，已经与“第五个季节”做了区分。五季公司就其抗辩向一审法院提交了营业执照、“五季图形”作品的版权登记及作品登记证书及授权书、五季公司官网域名备案信息、慧和公司“第五个季节”“the fifth season”注册公告信息、（2021）苏昆证字第13375号公证书，拟证明其的公司名称中包含“五季”，其在官网中使用“五季”字样系合法行为；五季公司所使用的“五季”字样有“五季图形”美术作品的著作权人李小洋的合法授权，且李小洋取得“五季图形”作品著作权的时间早于慧和公司“第五个季节”“the fifth season”第35类商标的注册公告日；五季公司域名审核通过日期为2021年5月14日，距离慧和公司于2021年6月11日取证时仅不到一个月，且五季公司的网站系委托第三方公司制作；慧和公司、五季公司官网均未将“第五个季节”设置为关键词，五季公司未就“第五个季节The Fifth Season”进行主导宣传，未导致混淆的结果。一审法院根据五季公司提交的上述证据，可确认：1.“五季图形”美术作品创作完成日期为2020年10月10日，其中包含“五季”及“THE FIFTH SEASON”的文字内容，权利人为李小洋，登记号为国作登字-2021-F00192964，该作品于2021年8月23日取得作品登记证书，著作权人为李小洋，李小洋于2021年2月9日出具《授权书》一份，将“五季图形”授权给五季公司自2021年2月9日起使用。2.五季公司的官网ICP备案审核通过日期为2021年5月14日。3.慧和公司系第51765965号注册商标“第五个季节”的权利人，初审公告日期为2021年7月6日，注册公告日期为2021年10月7日，专用权期限为2021年10月7日至2031年10月6日；慧和公司系第51776081号注册商标“the fifth season”的权利人，初审公告日期为2021年7月20日，注册公告日期为2021年10月21日，专用权期限为2021年10月21日至2031年10月20日。3.五季公司于2021年10月26日取证时，其公司官网页面中已将“第五个季节”“The Fifth Season”的相关内容予以删除，但仍然保留了“五季”。关于第二项不正当竞争行为，慧和公司主张，其公司在今日头条投放的广告系有一定影响的网页，五季公司在橙子建站中投放的广告页与五季公司投放的广告页基本完全相同，五季公司复制抄袭慧和公司今日头条广告页面的行为导致了实际的混淆结果，构成不正当竞争。慧和公司就上述主张向一审法院提交了慧和公司为广告页面推广的后台数据及推广内容。五季公司对该组证据不予认可，认为后台数据与实际投入的广告所形成的推广页面、广告的制作及其广告宣传的种类，并不能具有对应性，与本案无关，且慧和公司并未使用“第五个季节”作为关键词，也未形成具体的点击量。一审法院对慧和公司提交的该组证据予以采信，根据该组证据，可确认：2021年度慧和公司就广告页推广消费9445805.91元，展示数为106000988，转化数为105166。此外，正如前文所述，五季公司在橙子建站中推广的广告页与慧和公司主张权利的广告页内容基本一致。五季公司向一审法院提交了信息服务协议，拟证明五季公司于2021年6月9日与案外人签订信息服务协议（橙子建站等推广），相关宣传6月份中旬才启动，一审法院对该份证据予以采信。关于第三项不正当竞争行为，慧和公司主张，其与五季公司的营业范围均系三恒系统设备销售，两者具有同业竞争关系，五季公司官网的“零售业务”和“对公业务”网页直接完全复制抄袭慧和公司对应网页文字作品的行为违反了诚实信用及商业道德原则，且慧和公司为其网站宣传花费高额费用。慧和公司向一审法院提交了其公司百度营销近两年投入的宣传费用后台数据。五季公司辩称，对于慧和公司提交的后台数据的真实性无法核对，且五季公司的经营地位于无锡，慧和公司在无锡并无实体经营，无分公司，双方虽存在经营范围重叠，但双方之间并无接触，更无业务往来，系两个独立经营的主体。一审法院对慧和公司提交的后台数据予以采信，该组证据显示在慧科技的百度营销账户自2019年10月至2021年10月期间，花费大量资金进行宣传推广。关于第四项不正当竞争行为，慧和公司主张：1.五季公司在其官网中对其专利资质及其他产品资质作出不实的虚假宣传；2.五季公司将慧和公司独创的“RSD”和“ESD”培训体系作为其培训体系进行宣传。慧和公司向一审法院提交了五季公司的专利清单、关于“RSD”和“ESD”的培训报道以证明其上述主张。五季公司不认可慧和公司主张的上述行为并辩称，其公司是否夸大拥有专利的事实并非本案审理范围，与本案无关联性；慧和公司所主张的“RSD”系一种培训销售模式，是行业内通用的。一审法院结合慧和公司提交的上述证据及（2021）苏宁钟山证字第8258号公证书，可确认：1.五季公司于2021年6月11日取证时，五季公司在其官网首页载明其具备“近200项专利资质，6项CE认证，3项管理体系认证，2项3C认证，4项ROHS认证”；在“联系我们”版块的培训体系中包括“RSD培训”、“ESD培训”、新员工培训。2.五季公司名下仅有7项专利。3.在2016年-2017年期间，人民网、荔枝新闻等网站发布了《慧科技首批营销人员将获“RSD”资格认证》《慧科技第三届RSD训练营启动，严格考核造就三恒行业“真”标杆》等报道，其中载明，“RSD”系“Realty System Decoration”的首字母缩写，它是针对一线销售人员的资格认定，也是慧科技提出的一项新概念，在业内树立了一项新标杆，“RSD”代表销售人员需要熟练掌握房地产、三恒系统以及家装三个不同行业的专业知识，并能在三恒系统的实施过程中得以充分运用。（一）慧和公司向一审法院提交了三份销售合同，并结合厦门狄耐克智能科技股份有限公司2020年年度审计报告、珠海格力电器股份有限公司2021年半年度报告及2020年审计报告中披露的利润率，以及五季公司在其公众号中披露的项目案例面积，认为五季公司侵权获利的计算公式应当为：销售单价（1336元/平方米）*销售面积（9743平方米）*销售利润率（35.55%）=4627418.36元。（二）慧和公司向一审法院提交了公证费发票、律师费发票，证明其为合理维权共支出公证费6000元、前期律师代理费20000元。慧和公司成立于2015年6月24日，系有限责任公司，法定代表人为金钟，注册资本为1283.3053万元，经营范围包括建筑、能源、环境技术的研发、技术咨询、技术服务、技术转让；建筑工程、室内外装饰装修工程、建筑智能化工程设计、施工；工程项目管理；建筑设备、机电设备、自动化控制设备、消防设备、锅炉销售、安装、维护；家用电器、建材、装饰材料销售；智能家居产品、电子产品、数码产品、计算机辅助设备、网络设备、计算机软硬件、通信产品研发、制造、销售、维修、技术服务、技术咨询。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）等。慧和公司曾获得2020年度“培育独角兽企业”“高新技术产业”等荣誉；“慧科技‘恒温恒湿恒氧’三恒系统”获得“南京市新兴产业重点推广应用新产品”；“三恒系统一体机”获得“发现·2017科技创新发明成果”;“慧·科技”曾获得“年度科技创新之星”“发现·2018年度科技创新品牌”等荣誉。五季公司成立于2021年2月9日，系有限责任公司（自然人独资），法定代表人为李凯，注册资本500万元，经营范围为许可项目：各类工程建设活动；建筑智能化系统设计（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，具体经营项目以审批结果为准）一般项目：技术服务、技术开发、技术交流、技术转让、技术推广；建筑装饰材料销售；制冷、空调设备销售；家用电器销售；信息系统集成服务（除依法须经批准的项目外，凭营业执照依法自主开展经营活动）。一、慧和公司主张权利的作品是否为著作权法意义上的作品及五季公司是否构成侵权慧和公司主张权利的作品为：1.汇编作品慧和公司今日头条广告落地页；2.文字作品慧和公司官网“零售业务”和“对公业务”中的内容。第一，汇编作品系汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品。慧和公司依据其为宣传推广三恒系统的主要功能特征的创作意图以及创作构思进行选材与编排，从慧和公司主张权利的广告落地页的构成要素来看，该广告页系慧和公司结合实际数据，融入其享有专利权的外观设计，同时结合文字、图片等作品或作品的片段以及不属于作品的线条、色彩等综合编排而成，这些内容在选择、编排体例、排版装饰上具备总体的思路、体现整体的美感，形成了慧和公司作为创作者独特的创意和风格，体现了智力成果的特性，具有独创性，属于著作权法上的汇编作品，慧和公司对该作品享有著作权。据此，五季公司未经著作权人慧和公司的许可，擅自使用了与慧和公司广告页高度重合的广告页进行宣传推广，侵犯了慧和公司享有的信息网络传播权。第二，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。慧和公司官网“零售业务”和“对公业务”中“5大端口，全流程运营”“7大服务环节，无间断跟踪”“多角色分模块把关”“云服务中心”的文字内容系对运营方式、服务环节等方面简单直接的客观描述，缺乏表现作者主观情感或意义的独创性表述，不构成受著作权法保护的作品。据此，五季公司官网“零售业务”和“对公业务”中使用的文字内容并不构成侵犯信息网络传播权的行为，且五季公司官网已经将相关内容予以删除。慧和公司成立于2015年6月24日，慧和公司多年间为其品牌“慧科技”及其经营的三恒系统以多种方式进行了大量的宣传，宣传的持续时间较长，涉及地域较为广泛；慧和公司通过宣传与经营，不仅使得其产品及服务的销售覆盖到全国多个城市，取得了良好的销售数额与客户量，并且其品牌“慧科技”“三恒系统”多次在行业内获得诸多奖项与荣誉。现有证据及事实可以认定，慧和公司及其品牌“慧科技”、其经营的三恒系统具有一定的市场知名度，能为相关公众所知悉。一审法院针对慧和公司主张的五季公司的四项不正当竞争行为分述如下：第一，关于五季公司将“五季 The Fifth Season”用于广告宣传的行为。首先，结合慧和公司提交的其公司于宁波开设旗舰店时的新闻报道可知，慧和公司在2020年10月份时就已经开始使用“第五个季节 The Fifth Season”，在无相反证据证明的情况下，可以认定慧和公司系在三恒系统行业内最早使用“第五个季节 The Fifth Season”的市场主体。其次，慧和公司提供的主要产品为三恒系统，三恒系统系为用户营造出室内恒温、恒湿、恒氧的环境。“The Fifth Season”即为“第五个季节”之意，“第五个季节 The Fifth Season”并非三恒系统设备行业特有或专用的语言，而系慧和公司针对其产品的特性、技术、商品价值等，并结合对于客户需求的独特理解而创作出的，该广告词具有独创性，应当认定为作品。然后，慧和公司对其品牌“慧科技”以及其经营的三恒系统进行宣传推广时，不论是在慧和公司于南京、上海、杭州等地开设线下体验中心时，还是在直播推广、商圈广告屏的线上宣传中，“第五个季节 The Fifth Season”经常与“慧科技”同时出现，并且处于相关公众易于发现和识别的显著位置。此外，根据（2021）苏宁钟山证字第8258号公证书及（2021）苏昆证字第13375号公证书，在第三方搜索引擎平台中将“第五个季节”及“三恒”同时作为关键词、“慧科技”及“第五个季节”同时作为关键词进行搜索，自然搜索的结果均主要是慧和公司及其产品服务的相关信息。可见，“第五个季节 The Fifth Season”属于有一定影响的标识，慧和公司长时间内的使用与宣传已经使得相关公众在看到“第五个季节 The Fifth Season”时，可以将该标识与慧和公司及其经营的三恒系统建立起相应的固定联系。最后，五季公司辩称其使用“五季 The Fifth Season”系有“五季图形”美术作品的著作权人李小洋的合法授权，并且，慧和公司于2021年6月进行证据保全时，五季公司仅成立四个月，其公司网站仅上线一个月，未造成较大影响，且其已经删除了相关争议内容，未给慧和公司造成损失。一审法院认为，正如前文所述，慧和公司在多年间对其品牌“慧科技”及“第五个季节 The Fifth Season”进行了大量的宣传推广，且慧和公司于2020年1月14日在无锡成立了分公司，而五季公司成立于2021年2月9日，其住所地亦位于无锡，其作为同样经营三恒系统设备的业内公司应当对上述情况明确知晓。“五季 The Fifth Season”与“第五个季节 The Fifth Season”相比，在文字意义上具有较大的相似性，“五季”具有“第五个季节”的简称之意，又因五季公司与慧和公司系同行业的经营者，其在官网、广告宣传等使用“五季 The Fifth Season”足以导致相关公众误认为是与慧和公司的商品或者与慧和公司存在特定联系，该行为系反不正当竞争法中的混淆行为。此外，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”五季公司的行为有违公平、诚信原则，具有攀附慧和公司商誉的恶意，具有不正当性，即使其公司成立时间较短，亦并不影响其侵权行为的定性，并且其官网中仅删除了“The Fifth Season”的相关内容，“五季”仍然予以保留。综上，一审法院对五季公司的抗辩不予采信，五季公司使用“五季 The Fifth Season”用于广告宣传的行为构成不正当竞争。第二、关于五季公司复制抄袭慧和公司今日头条广告页面的行为。慧和公司对案涉广告页享有著作权，并在多年为该广告页的宣传投入了高额资金，取得大量的曝光次数与客户转化数，宣传地域范围包括南京、杭州、上海等多个城市，相关公众可以通过该广告页获取到慧和公司的产品及服务，并将该广告页面与慧和公司建立起固定联系，可以认定案涉广告页系由一定影响的网页。如前文所述，五季公司为其公司自营产品及服务进行宣传所使用的广告页与案涉权利广告页相比高度相似，其中不仅包含“五季”标识，部分页面还使用了“慧科技”及慧和公司享有专利权的外观设计，五季公司的该行为足以引人误认为其广告页宣传的产品及服务是慧和公司的商品或者与慧和公司存在特定联系，故其行为构成不正当竞争。第三、关于五季公司在其“零售业务”和“对公业务”网页直接完全复制抄袭慧和公司对应网页文字作品的行为。一审法院认为，慧和公司“零售业务”和“对公业务”项下的相关文字内容不构成著作权法意义上的作品，且该部分内容亦并非其官网的关键、主要内容，故五季公司在其官网“零售业务”和“对公业务”中使用与慧和公司官网相应介绍业务版块基本一致的文字内容，不构成不正当竞争行为，且五季公司已经将相关页面内容予以删除。首先，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。本案中，慧和公司举证证明五季公司仅拥有7项专利，五季公司未能举证证明其拥有官网宣传的200项专利资质、6项CE认证、3项管理体系认证、2项3C认证以及4项ROHS认证，故五季公司对其曾获荣誉等做虚假宣传，系不正当竞争行为。其次，“RSD”和“ESD”培训体系并不应认定为慧和公司独创的培训体系，RSD及ESD具有行业内的通用意义，且慧和公司亦未对培训体系的具体内容进行举证，现有证据不足以证明“RSD”和“ESD”培训体系是慧和公司独创性的创作，因此五季公司在其官网对“RSD”和“ESD”培训体系进行宣传的行为不构成不正当竞争。根据前文的论述可知，五季公司在本案中存在以下侵权行为：1.五季公司使用“五季 The Fifth Season”侵犯了慧和公司对“第五个季节 The Fifth Season”所享有的信息网络传播权，亦构成不正当竞争行为。2.五季公司未经慧和公司许可，擅自使用与慧和公司高度相似的广告页作品用于宣传推广，不仅侵犯了慧和公司对该汇编作品享有的信息网络传播权，亦构成不正当竞争行为。3.五季公司官网中的“200项专利资质、6项CE认证、3项管理体系认证、2项3C认证以及4项ROHS认证”为虚假宣传，系不正当竞争行为。对于上述侵权行为，慧和公司要求：1.五季公司立即停止使用并删除侵犯其著作权及构成不正当竞争的内容；2.五季公司在其官网及《扬子晚报》上刊登致歉说明；3.五季公司向其赔偿经济损失及合理维权费用总计100万元；4.五季公司变更公司字号，停止在公司字号中使用五季。首先，根据著作权法第五十二条及第五十三条的规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，五季公司已经将其官网中宣传的“200项专利资质、6项CE认证、3项管理体系认证、2项3C认证以及4项ROHS认证”予以删除，但其未举证证明其已将其官网及在其他宣传中“五季”及“The Fifth Season”相关内容予以删除，亦未举证证明其已经删除了橙子建站中的广告页，故一审法院对慧和公司的第一项诉请予以支持。企业名称和字号是区分生产经营主体的标识，与企业的生产经营活动密不可分，消费者通过企业名称和字号区分商品或服务来源。五季公司的字号中包含“五季”二字具有攀附慧和公司商誉的恶意，易导致消费者误认为与慧和公司存在特定联系，故五季公司应及时变更公司字号消除影响，一审法院对慧和公司上述第四项诉请亦予以支持。其次，反不正当竞争法第十七条第三款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。本案中，五季公司不认可慧和公司主张的侵权面积，称其宣传中的工程面积不仅包括三恒系统，还有墙面、屋面、外立面、内部装修等其他工程。五季公司虽然对此提出了异议，但其并未提交证据证明其实际的施工面积，故一审法院对其抗辩不予采信。根据慧和公司主张的赔偿计算方法，五季公司侵权获利共计4627418.36元，慧和公司主张五季公司向其赔偿100万元未超过上述金额，一审法院综合考虑慧和公司知名度、五季公司的侵权范围及程度、五季公司为本案支出的律师费及公证费等合理维权费用等因素，对慧和公司要求五季公司向其赔偿100万元（包括公证费6000元及律师代理费20000元的合理维权费用）的诉讼请求予以支持。最后，一审法院在上文中已经支持了慧和公司要求五季公司删除相关侵权内容的诉请，并且支持了慧和公司要求五季公司向其赔偿100万元的诉请，五季公司已经承担了停止侵害、消除影响等民事责任，此外，五季公司在本案中并未对慧和公司经营的产品及服务实施攻击、抹黑等行为，故五季公司无需在其官网及《扬子晚报》上刊登致歉说明。
综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第五十二条、第五十三条、第五十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条之规定，判决：一、无锡五季建筑科技有限公司于判决生效之日起立即停止使用并删除其官网及其他宣传中与“五季”及“The Fifth Season”相关内容以及在橙子建站中与南京慧和建筑技术有限公司今日头条广告页相同或近似的内容；二、无锡五季建筑科技有限公司于判决生效之日起立即在其公司字号中停止使用“五季”字样；三、无锡五季建筑科技有限公司于判决生效之日起十日内，向南京慧和建筑技术有限公司赔偿经济损失及合理维权费用共计100万元；四、驳回南京慧和建筑技术有限公司的其他诉讼请求。如未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由无锡五季建筑科技有限公司负担。
二审期间，五季公司为支持其诉讼请求，提交以下证据：证据一、冠以“五季”“第五季”的公司工商信息登记表；证据二、“第五季 The Fifth Season”商标登记信息。拟共同证明“第五个季节”属于行业通用词汇，以“五季”“第五季”冠名的企业众多，很多公司的注册时间早于慧和公司，慧和公司自称行业最早使用该名词与事实不符，其他公司对于“第五季 The Fifth Season”也进行过商标注册。慧和公司质证意见：对于证据一、证据二的真实性予以认可，关联性不予认可，不能达到其证明目的。证据一中的企业经营范围与本案涉及的经营无关，证据二中的商标注册类别与本案涉及的商标类别无关。慧和公司为支持其答辩意见，提交五季公司企业信用信息公示报告一份，拟证明五季公司自一审判决作出后，即变更企业法定代表人及股东，具有恶意逃避法律责任之嫌。五季公司质证意见：对于该公示报告的真实性认可，关联性及证明目的不予认可，公司法定代表人及股东的变更属于公司治理行为，与本案无关。本院认证意见：对于五季公司提交的证据一、证据二，慧和公司对其真实性无异议，对于慧和公司提交的证据，五季公司对其真实性无异议，本院对五季公司提交的证据一、证据二以及慧和公司提交的证据的真实性予以确认。对于证据的关联性及证明力，将在裁判说理部分综合分析论述。对于一审查明的事实，五季公司的异议同上诉意见所载，对于其他事实无异议。慧和公司对于一审法院查明的事实无异议。本院对一审查明的双方当事人无异议的案件事实依法予以确认。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：五季公司的行为是否构成著作权侵权及不正当竞争；如果五季公司侵权行为成立，其应承担的法律责任应如何认定，一审判令五季公司赔偿的数额依据是否充分。本院认为，关于五季公司著作权侵权部分，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。具有独创性的外在表达才可以构成作品，独创性要求作品源自作者本人的独立创作并且劳动成果具有最低限度的创造性，不同于公共领域的现有作品，也非对他人的在先作品进行简单的抄袭、剽窃、复制与再现。慧和公司的今日头条广告落地页，结合了相关数据、文字、图片、线条、色彩的编排，融入了外观设计专利的内容，并非对既有同类题材作品的简单复制、模仿或抄袭，体现了一定的艺术创作、审美观念和美术造诣，体现了慧和公司的智力判断与选择，形成了独特的创意和风格，具有一定的独创性，属于著作权法上的作品，慧和公司对该作品享有著作权。经比对，五季公司使用的广告页与慧和公司的今日头条广告落地页高度雷同，侵犯了慧和公司的著作权。关于五季公司不正当竞争部分，经营者不得实施混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。慧和公司持续多年为“慧科技”及其经营的三恒系统以多种方式在广泛地域进行了大量的宣传，通过宣传与经营，慧和公司的产品及服务覆盖到全国多个城市，取得了较好的销售数额与客户量，并且其品牌“慧科技”及其经营的三恒系统多次在行业内获得荣誉，具有一定的市场知名度，能为相关公众所知悉。“第五个季节 The Fifth Season”系慧和公司针对其产品的特性、技术、商品价值等，并结合对于客户需求的独特理解而创作出的广告语。慧和公司对其品牌“慧科技”以及其经营的三恒系统在全国各地进行宣传推广时，“第五个季节 The Fifth Season”经常与“慧科技”同时出现，并且处于相关公众易于发现和识别的显著位置。在第三方搜索引擎平台中同时搜索“第五个季节”“三恒”“慧科技”等关键词，搜索结果主要是慧和公司及其产品服务的相关信息。因此，“第五个季节 The Fifth Season”属于有一定影响的标识，慧和公司长时间内的使用与宣传已经使得相关公众在看到“第五个季节 The Fifth Season”时，可以将该标识与慧和公司及其经营的三恒系统建立起相应的固定联系。五季公司使用的宣传语“五季 The Fifth Season”与慧和公司在先使用的宣传语“第五个季节 The Fifth Season”相比，文字意义上相同，英文部分相同，汉字部分“五季”系“第五个季节”的缩写，五季公司与慧和公司系同行业的竞争者，五季公司其在官网、广告宣传等使用“五季 The Fifth Season”足以导致相关公众产生混淆，引人误认为是慧和公司商品或者与慧和公司存在特定联系，构成不正当竞争。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第十三条规定，经营者实施下列混淆行为之一，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，人民法院可以依照反不正当竞争法第六条第四项予以认定：（一）擅自使用反不正当竞争法第六条第一项、第二项、第三项规定以外“有一定影响的”标识。慧和公司在2020年10月份时就已经开始使用“第五个季节”作为其标识，在无相反证据证明的情况下，可以认定慧和公司系在三恒系统行业内最早使用“第五个季节”的市场主体。慧和公司与五季公司均是从事三恒系统行业的经营者，经营范围存在高度的重合，存在市场竞争关系。五季公司的企业名称全称为“无锡五季建筑科技有限公司”，具有显著性和识别性的部分为“五季”二字，而“五季”与“第五个季节”相比，在文字意义上具有较大相似性，“五季”具有“第五个季节”简称的意义。慧和公司成立于2015年，具有一定的市场知名度，获得过诸多荣誉。且慧和公司于2020年1月14日在无锡成立了分公司，而五季公司成立于2021年2月9日，其住所地亦位于无锡，其作为同样经营三恒系统设备的业内公司应当对上述情况明确知晓。五季公司作为同业经营者，对“第五个季节”品牌应具有比其他经营者更高的注意义务，对其权属及慧和公司在先使用情况应尽到必要的审查，并在登记字号中做到合理的避让。但在五季公司登记注册时，仍将“五季”作为其企业字号，不可避免地会使消费者产生混淆和误认，具有明显攀附慧和公司商誉的恶意，不当利用了慧和公司的竞争利益，易导致消费者误认为与慧和公司存在特定联系，构成不正当竞争。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。据此，一审法院对于慧和公司要求五季公司在企业名称中停止使用“五季”字样的诉讼请求予以支持，并无不当。经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。五季公司在其官网首页载明其具备“近200项专利资质，6项CE认证，3项管理体系认证，2项3C认证，4项ROHS认证”。经查，五季公司名下仅有7项专利，与其宣传的内容存在较大差异，五季公司虚假宣传的行为构成不正当竞争。关于五季公司应当承担的责任，五季公司著作权侵权及不正当竞争行为成立，应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等民事责任。一审法院判令五季公司停止使用并删除其官网及其他宣传中与“五季”及“The Fifth Season”相关内容以及在橙子建站中与南京慧和建筑技术有限公司今日头条广告页相同或近似的内容，具有事实及法律依据。关于赔偿金额，《中华人民共和国著作权法》第五十四条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，根据五季公司自称的销售面积，结合销售单价以及行业销售利润率，慧和公司主张五季公司的利润应为4627418.36元。计算方式为：销售单价（1336元/平方米）*销售面积（9743平方米）*销售利润率（35.55%）。一审法院综合考虑慧和公司知名度、五季公司的侵权范围及程度、五季公司为本案支出的律师费公证费等合理维权费用、五季公司同时兼具著作权侵权和不正当竞争的行为，以及其侵权行为对其盈利情况带来的影响，判令五季公司向其赔偿慧和公司100万元（包括合理维权费用）,并无不当，亦不超过法定赔偿的金额范围。
综上所述，上诉人五季公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
二审案件受理费13800元，由上诉人五季公司负担。审 判 长 卢 山
审 判 员 程 财
审 判 员 李文达
二〇二三年二月一日
法 官 助 理 井小莉
书 记 员 付 迪
